考試法律常識之民法(169)：房屋租賃合同的法定承受
第234條承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋?！冻擎?zhèn)房屋租賃合同解釋》第19條承租人租賃房屋用于以個體工商戶或者個人合伙方式從事經(jīng)營活動，承租人在租賃期間死亡、宣告失蹤或者宣告死亡，其共同經(jīng)營人或者其他合伙人請求按照原租貨合同租賃該房屋的，人民法院應予支持。1.規(guī)范內容。上述法條規(guī)定了一種房屋租賃合同法定概括移轉的規(guī)則，其內容是：(1)在房屋租賃合同的存續(xù)期間；(2)承租人死亡、被宣告死亡或者被宣告失蹤；(3)下列三類人有權法定承受（所謂“法定承受”，指什么都不需要做，原房屋租賃合同的內容維持不變，自動將承租人更換為這三類人）該房屋租賃合同：①與承租人生前共同居住的人（注意：不要求是近親屬或繼承人）；②承租人的共同經(jīng)營人（注意：限于承租人為個體工商戶的情形）；③承租人的其他合伙人（注意：限于承租人參與個人合伙的情形）。2.兩點說明：①這一制度僅適用于城鎮(zhèn)房屋租賃合同，對其他合同（如汽車租賃合同）不適用；②承租人須為自然人（包括個體工商戶、參與個人合伙）。若承租人為法人、前述制度即不適用。例（根據(jù)2009年卷四民法案例分析題第7問改寫）甲欲與乙結婚需住房，甲于是承租丁的房屋5年。半年后，甲死亡，乙傷心欲絕回娘家住了10個月。乙回來后發(fā)現(xiàn)，丙居住在甲租賃的房屋中。原來，甲生前曾向丙借錢，甲、丙書面約定：“如甲到期不還款，丙有權居住甲租賃的丁的房屋?！焙蠹椎狡诓贿€款，丙向丁出示該書面約定后，丁將備用鑰匙交給丙，丙搬入居住，并將甲、乙的東西搬出。題目問：乙可對丙主張何種權利？答案是：乙可依照《物權法》第2奶條，對丙主張占有返還請求權。分析的思路如下：①乙為與甲生前共同居住的人，甲死亡時，乙法定承受該房屋租賃合同，乙自動成為承租人。②乙回娘家居住期間，依照該房屋租賃合同，乙為房屋的直接占有人。③丙有理由住進該房屋，但丙采取的方式不對（法律禁止丙以法律禁止的私人力量剝奪乙的占有)。丙侵奪了乙對房屋的占有，依照《物權法》第245條，乙有權對丙主張占有返還請求權。
2015考試法律考點：借款合同與借據(jù)有什么區(qū)別
借款合同同借據(jù)既有相同點，又有區(qū)別，二者都是建立債權債務關系的依據(jù)，借款合同、借據(jù)成立（存在），說明雙方當事人的債權債務關系的約定成立；并且，一般來說，在誠信原則指導下，債權債務關系也將實際成立和存在。但二者也存在著明顯的區(qū)別：一、成立的方式不同根據(jù)《合同法》，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”.“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”.借款合同（書面）的成立，一般由雙方當事人協(xié)商一致后，雙方在合同上簽字（蓋章），合同成立。一般情況下，合同成立后，再開始履行，成立同履行相分離。典型的銀行貸款即是按此操作的；也有個別約定合同成立即時履行的。借據(jù)多用于民間借貸，根據(jù)民間借貸習慣，雙方當事人達成一致后，在即時履行的情況下，貸款義務方向對方支付借款，則對方立即向貸款方出示（成立）借據(jù)。即貸款方持有借據(jù)，證明貸款行為肯定發(fā)生。可見，從成立方式上看，借款合同的成立不當然同合同義務的第一次履行（支付貸款）發(fā)生必然聯(lián)系；但借據(jù)的成立必然同合同義務的第一次履行（支付貸款）發(fā)生聯(lián)系。二、“持有”文書的法律意義不同借款合同一般一式兩份，雙方當事人各持一份，從前述分析可知，持有借款合同，不當然具有證明約定義務是否履行（發(fā)生）的法律意義，只能證明合同成立（或生效），證明雙方達成一致意見的具體內容。借據(jù)，一般只由借款人寫就一份，并在支付貸款時向貸款人交付，所以，貸款人（債權人）“持有”借據(jù)，可以證明貸款人向借款人支付了貸款，證明借款人收到了該借款。因此，“持有”借據(jù)同“持有”借款合同的法律意義是不一樣的，另外還可能發(fā)生另一種不一樣的法律意義，見下點。三、對是否已經(jīng)還款的證明作用不同借款是要償還的，從理論上講，任何借款文書都應有償還時間（雖然實踐中有未明確的，但不等于不需要償還）持有借款合同或借據(jù)對于證明是否還款有不同的作用。按照民間使用借據(jù)的一般操作程序，是在借款發(fā)生（交付）時，由債務人寫就、出具借據(jù)，并將借據(jù)交付給債權人持有。在債務人償還借款時，債權人將借據(jù)退還給債務人。因此，債權人持有借據(jù)，還可證明：債務人尚沒有償還該借款。如果借據(jù)上有明確的償還時間，則“持有”可分為償還時間前持有與償還時間后持有。在償還時間前“持有”,不能證明債務人違約；但如果過了償還時間，債權人仍持有該借據(jù)，可初步證明債務人沒有償還該借款，構成違約（當然，也不排除是因債權人違約原因而導致債務沒有履行，所謂“提存”正是為此設計的）因此，過了償還時間的債權人“持有”,一般還可作為自己主張的此種證明：即證明債務人違約。借款合同，由于該合同的“持有”同合同義務履行不發(fā)生必然聯(lián)系，因此，持有借款合同，不能夠用來證明債務人沒有償還借款，即使“持有”的時間已經(jīng)在合同的約定還款時間之后，意圖憑該“持有”合同去證明債務人沒有償還債務而構成違約事實，也是站不住腳的。四、結論借款合同同借據(jù)存在著上述明顯的區(qū)別，其“持有”所代表的法律意義不盡相同，二者不應等同。不僅是借款合同，其他可以形成債權債務關系的合同，也與“借據(jù)”有著前述區(qū)別，在司法實踐中，不能把“借據(jù)”的作用、法律意義照搬照套到“xx合同”上去。在司法程序中，債權人用持有“借據(jù)”來證明自己的下列主張，可以成立，盡到了證明責任，達到了自己應達到的證明標準。但是否據(jù)此定案，還應經(jīng)質證和允許對方提出抗辯：1、借款已交付債務人；2、債務人沒有償還借款；3、債務人超出借據(jù)上約定的償還時間沒有償還構成違約（如果“持有”時的時間已過償還時間）經(jīng)質證和抗辯后，如無相反證據(jù)（對方陳述除外），司法機關應予支持其主張。但債權人不能用持有“借款合同”去有效證明自己的上述主張?；蛘?，可以用“借款合同”加“本人陳述”進行立案，進行舉證，但一旦對方當事人不予認可，則主張不應被司法機關支持。
考試法律常識之民法(158)：贈與合同的概念與特征
1.概念?！逗贤ā返?85條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人,受贈人表示接受贈與的合同?！?.特征。贈與合同是移轉財產(chǎn)權利的合同、有名合同、諾成合同、不要式合同、單務合同、無償合同。需要注意兩點:(1)贈與是合同，是雙方民事法律行為。贈與的要約經(jīng)承諾后，贈與合同成立。受要約人拒絕承諾的，贈與合同不能成立。(2)《民通意見》第128條規(guī)定自然人之間的贈與合同為實踐合同，但《合同法》第185條規(guī)定，所有的贈與合同都是諾成合同。贈與合同VS遺贈撫養(yǎng)協(xié)議捐助VS捐贈(1)贈與合同是雙方法律行為（合同）、生前行為、無償行為、非要式行為。(2)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙方法律行為、生前行為兼具死因行為、有償行為、非要式行為。(3)捐助（設立財團法人的設立行為）是單方法律行為、生前行為或死因行為、無償行為、非要式行為。(4)遺贈是單方法律行為、死因行為、無償行為、要式行為。典型真題甲欠丙800元到期無力償還，乙替甲還款，并對甲說：“這800元就算給你了?！奔追Q將來一定奉還。事后甲還了乙500元。后二人交惡，乙要求甲償還余款300元，甲則以乙已送自己800元為由要求乙退回500元。下列哪種說法是正確的？（06年·卷三·4題一A)A.甲應再還300元B.乙應退回500元C.乙不必退回甲500元，甲也不必再還乙300元D.乙應退還甲500元及銀行存款同期利息[答案解析]①根據(jù)《合同法》第185條贈與合同。乙對甲作出贈與800元的要約，甲拒絕承諾，贈與合同未成立，甲負有清償乙800無的義務，甲已經(jīng)清償了500元，還應繼續(xù)清償300元。故A選項正確丨其他選項均錯謨。②我們共同的疑問：贈與是白給，為什么須經(jīng)受贈人承諾，贈與合同才能成立呢？蒙田（Montaigne)給出了有力的回答：“贈與的本質包含野心與特權，而受贈的本質則包含順從?！薄拔铱吹接行┤穗S隨便便使喚別人，作出許諾，如果他們像一位智者那樣知道欠情的分量，就不會這樣做了?！泵商锏囊馑际钦f：別以為接受贈與是多好的事！
考試法律常識之民法(164)：租賃合同的概念與特征
1.概念。租賃合同，是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同(《合同法》第212條)。2.特征。租賃合同系有名合同、諾成合同、雙務合同、,有償合同、繼續(xù)性合同、不要式合同或者要式合同(租期6個月以上的租賃合同應當采用書面形式)。此外，尚須強調兩點：(1)租賃合同具有非永續(xù)性。租賃合同的期限過長，將使出租人的財產(chǎn)權利被虛置?！逗贤ā?14條規(guī)定：租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過20年?！?2)租賃期限6個月以上的租賃合同系要式合同?！逗贤ā返?15條規(guī)定：“租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?”
